大部分商业秘密纠纷案都是由员工离职造成，但找到侵权人容易，找到证据很难。秘密的保护是相对的，只有ZL的保护是绝对的。
陷入ZL纠纷对一家创新药企来说，是极大的麻烦事，但实际上还有比这更棘手的。
商业秘密案件。“其审理相较于ZL侵权纠纷案，更加漫长和复杂，且中间变数多，从目前案件透露的信息很难预估未来的走向。”北京高文律师事务所律师黎邈告诉E药经理人。
11月16日，国内一家名为益方生物(14.44 -1.43%,诊股)的Biotech宣布，11月14日收到了上海知识产权法院送达的《民事起诉状》等材料，原告美国米拉蒂公司（Mirati）提出，被告方益方，全资子公司美国益方，以及公司副总经理、董事代星的某项临床前在研项目的技术信息与原告米拉蒂公司和亚雷公司的涉案技术秘密相同或实质相同，被告涉嫌构成对涉案技术秘密的侵害。原告亦提出，被告获得的ZL应归米拉蒂公司和亚雷公司所有，并要求被告共同赔偿米拉蒂公司经济损失及合理费用共计9900万元。
正如黎邈所说，商业秘密侵权案件的审判思路通常为：首先确定商业秘密保护客体，即明确秘点及其载体；其次为三性（秘密性、保密性、价值性）评估，确定涉案客体是否构成商业秘密，实践中证明重点通常在秘密性和保密性；第三步为侵权行为判定，主要看被告是否接触过涉案秘密，被告的技术方案与原告的是否构成相同或实质相同，即接触+实质相同。这三步中的每一步在审判中都可能异常复杂。
今年年初，人民法院报评选的2021年度十大人民法院十大案件出炉，其中最高人民法院审理的“香兰素”技术秘密侵权案，是迄今我国司法史上判决赔偿额最高的侵害秘密案件，判赔额高达1.59亿元，在我国商业秘密审判史上具有开创性地位，相关法律修订和规范性文件得以发布，审判依据进一步细化。
不过，伴随着此类新规则的探索过程还在持续进行。这起新的跨国官司，后续走向如何？能给生物医药界带来什么样的启示？
“案子本质应是技术秘密侵权，叠加ZL申请权属纠纷，关键是否侵犯技术秘密。”专业从事知识产权业务已有十余年时间的律师艾可颂说道，“技术秘密侵权比ZL侵权纠纷的复杂性有过之而无不及。”
从过往案例来看，此类案件往往审理耗时长，复杂性强，很耗费精力。
首先，“把技术秘密侵权案件和ZL侵权案件来比较，两者都涉及技术，但又有很大不同。ZL案件的保护客体是明确的，每一项ZL权都有一个明确的保护范围，审理ZL侵权案件的时候，就去看被告涉嫌侵权的产品是否落入这一保护范围之内。”黎邈诠释道。
“但商业秘密案件不同，其要保护客体的范围可能并不清楚。首先原告自己要总结出商业秘密的秘点，到底有哪些商业秘密，而且要证明（至少要初步证明）确实构成秘密。很多时候，原告在诉讼之处可能也不确定被告非法获取了哪些具体的秘密，一旦贸然的给出大量秘点则可能二次泄密。诉讼中原告秘点披露的程度和时间线也是诉讼策略之一。”
然而，“很多企业在保护自己的商业秘密时，在确定密点和保护范围边界时就是一大难题”在聊起行业对于商业秘密纠纷的看法时，对于当前biotech公司的保密意识和保密体系，艾可颂律师表达了担忧。
在其看来，商业秘密强调秘密性、保密性、价值性，三者缺一不可，必须有明确的保护范围，而不是公司笼统的一份文件或者一份研究数据。
黎邈表示，商业秘密纠纷案往往要用载体来证明密点，并证明其具备前面提到的“三性”，证明的重点通常在于秘密性和保密性。在此之后，证明被告有非法获取或披露允许他人使用了其商业秘密的行为，并需证明被告使用的技术跟他的技术是相同或者实质性相同。
虽然益方生物并未披露这一关键产品的信息，但结合米拉蒂公司和益方生物的在研管线看来，很有可能是KRAS G12D抑制剂。但正如两位律师所言，目前该案件披露的内容很少，现在很难判断到底是什么原因，让米拉蒂认为是益方生物窃取了其技术秘密。
员工离职，可能带走了一些机密文件或者是自己已知的信息，这种情况很多时候较为隐蔽且难以取证。另一种情况则相对好举证一些。
黎邈补充，如果两家公司之前曾有过合作或者是交换过一些信息（通常签署有保密协议），一方基于这个前提向另外一方披露了一些秘密，但最终合作没有达成，秘密却泄露了，这也是商业秘密案中较为常见的情况。另一种较为常见的情形则是员工离职。
不得不说，无论是两家公司基于项目管线的合作，还是员工的流动速度，在Biotech行业都是高频次事件。
总的来说，商业秘密侵权案件通常采用“非法接触+实质相同”的认定标准。在原告证明所主张保护的客体为商业秘密的前提下，如果被告存在非法接触商业秘密的可能或者机会，且被告使用的技术信息或商业性信息与原告主张的商业秘密相同或实质性相同，那么在被告主张合法来源抗辩不能成立的情形下，可推定被告侵犯了原告的商业秘密。
其中，商业秘密的证明、被告的非法接触、技术信息或商业信息的比对、合法来源抗辩四个要素是审理此类案件的核心，但这是一个复杂的过程。
因为商业秘密引发纠纷最终对簿公堂的案子并不在少数，但大部分都没在行业里溅起什么水花。
究其原因，一是取证难，大部分案子最终并不会开庭，二是数额较小，相较大家动辄上亿的BD项目，过往一些零星商业秘密纠纷案判罚金额小，最大赔偿金额就是1.59亿元的“香兰素”案。
艾可颂告诉我们，其接触过的商业秘密案件中，大部分根源都来自员工离职带走了老东家的东西，泄露了商业秘密。但找到侵权人容易，找到证据很难。所以商业秘密纠纷走到开庭的案子其实并不多。
一份公开数据显示，2015-2020年间，将近一半的商业秘密纠纷立案后主动撤回或进行了和解，最终开庭的案例中胜诉率仅在35%左右。
那么，益方生物的案子会不会只是个开始，类似这样的商业秘密纠纷会越来越常见吗？
这个结论目前还不得而知。黎邈提到，从外部环境来看，近几年法院加大了对商业秘密权利人的保护，赔偿金额也越来越高，类似的案子其实不断给外界特别是权利人传递信号和信心，也从侧面证明大家对于知识产权的保护意识明显提升了。
黎邈强调，益方生物这起案子如果在中美两地同时起诉的话，美国对于商业秘密侵权案件赔偿金额是非常高的。有机构统计过美国1990年至2019年胜诉的商业秘密案件中，平均赔偿金额在2410万美元左右，差不多是一个亿人民币，而我国历史上判赔金额最高的香兰素案，才刚刚超过这一数字。
此外，对于原告来说，美国类似案件取证也相对容易。原告可以通过诉讼程序中的Discovery（证据开示）程序从被告处获取相关证据。不夸张地说，他可以列个单子告知法院自己要查看哪些内容，甚至可以包括被告公司的电脑硬盘，邮件往来等等，相对来说比较容易得到一些证明被告侵权行为的证据。
还有一点要注意的是，在益方生物这起案子中，除了商业秘密纠纷之外，还牵涉到ZL权属的问题，就是说Mirati指控益方生物将其秘密以ZL的形式披露了。这也意味着益方生物这起官司如果输了，不只是判罚，其相关ZL申请权/ZL权也将转让给原告。当然，目前该药品尚在临床阶段未面世，还未有构成ZL侵权的行为（生产、销售等），未来是否会有ZL侵权纠纷，就要看案子后续发展了。
光怪陆离的剧情可能只会发生在电视剧里，而现实中的“商战”往往朴实无华又简单粗暴。
有些Biotech创始人将方案藏在自己脑子里，不愿意用ZL公开。对这种“藏着掖着”的情况，黎邈表示了不认同，她提出，按照ZL法规，秘密一旦泄露变成了公开信息，那就永远丧失了，你可以去找泄密者赔偿，但再也不能享有相应的权利和商业价值了。
秘密不仅容易丢失，还容易被超越，当前白热化的竞赛中，如果不提前申请ZL，很有可能落后一步，就被同一赛道的竞争者抢先注册ZL，就会导致自己不仅丧失了秘密，还可能构成ZL侵权。
切记，秘密的保护是相对的，ZL的保护才是绝对的。
对于当前国内Biotech的保密体系建立，两位律师都提到，首先是加强公司从上到下的保密意识，一个公司的重视程度是杜绝商业秘密泄露最重要的原因。其次，应该做好员工的管理培训，以及对于在研的管线做好详细完备的实验记录等。
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